Judecător Vasile Bozeşan
Judecătoria Alexandria

Ca regulă esenţială, orice clauză contractuală sau practică care se abate grav de la bunele practici comerciale şi este contrară bunei-credinţe şi corectitudinii urmează a fi considerată abuzivă şi inechitabilă pentru creditor.

Clauza contractuală abuzivă şi impusă în detrimentul creditorului profesionist este lovită de sancţiunea nulităţii absolute, indiferent că respectiva clauză este calificată de lege ca abuzivă sau, dimpotrivă, de către instanţă prin raportare la circumstanţele cauzei.

Necesitatea evitării abuzului de libertate contractuală în dezavantajul creditorilor a determinat configurarea unui cadru adecvat pentru invocarea, calificarea şi sancţionarea clauzelor abuzive în raporturile dintre profesionişti sau între aceştia şi diferite autorităţi contractante.

În acest sens a fost adoptată Directiva 2011/7/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 februarie 2011 privind combaterea întârzierii în efectuarea plăţilor în tranzacţiile comerciale şi care a fost transpusă în dreptul intern prin Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante.

În interpretarea art. 21 al Legii nr. 72/2013 privind aplicarea în timp a prevederilor acestei legi, se pune problema dacă dispoziţiile privind sancţiunea nulităţii absolute a clauzelor abuzive, prevăzute de art. 15 din lege, ar constitui o excepţie de la regula aplicării Legii nr. 72/2013 doar contractelor încheiate ulterior intrării sale în vigoare, cu consecinţa sancţionării tuturor clauzelor abuzive existente în contractele încheiate chiar anterior apariţiei Legii nr. 72/2013.

Prin intrarea în vigoare a Legii nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante[1] s-a creat cadrul reglementar în care se poate analiza şi sancţiona caracterul abuziv al clauzelor cuprinse în contractele încheiate între profesionişti sau între aceştia şi autorităţi contractante. Prin urmare, problema caracterului inechitabil sau abuziv al clauzelor contractuale, care până recent se circumscria doar raporturilor dintre profesionişti şi consumatori în condiţiile Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori[2], urmează a fi pusă şi în cadrul raporturilor dintre profesionişti sau între aceştia şi autorităţile contractante.

1. Reglementare. Sfera de aplicare a Legii nr. 72/2013[3]

Prin Legea nr. 72/2013 a fost transpusă Directiva 2011/7/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 februarie 2011 privind combaterea întârzierii în efectuarea plăţilor în tranzacţiile comerciale (Text cu relevanţă pentru SEE)[4]. Prin art. 13 din Directiva 2011/7/UE s-a abrogat, de la data de 16 martie 2013, Directiva 2000/35/CE privind combaterea întârzierii efectuării plăţilor în cazul tranzacţiilor comerciale[5].

Legea nr. 72/2013 se aplică creanţelor certe, lichide şi exigibile, constând în obligaţii de plată a unor sume de bani care rezultă dintr-un contract încheiat între profesionişti sau între aceştia şi o autoritate contractantă, contractul având ca obiect furnizarea de bunuri sau prestarea de servicii, inclusiv proiectarea şi execuţia lucrărilor publice, a clădirilor şi a lucrărilor de construcţii civile.

În sensul art. 3 alin. (2) şi (3) NCC, sunt profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere, indiferent că aceasta are sau nu un scop lucrativ. Potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, noţiunea „profesionist” prevăzută la art. 3 NCC include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil.

Însă, întrucât art. 2 pct. 2 din Legea nr. 72/2013 prevede că prin termenul de „profesionist” se desemnează „orice persoană fizică sau juridică care exploatează o întreprindere cu scop lucrativ”, rezultă că nu sunt aplicabile dispoziţiile acestui act normativ profesioniştilor care exploatează o întreprindere fără scop lucrativ.

Ca atare, Legea nr. 72/2013 nu este aplicabilă:
– particularilor (persoane fizice care nu au calitatea de profesionist);
– profesioniştilor care exploatează o întreprindere fără scop lucrativ;
– creanţelor înscrise la masa credală în cadrul unei proceduri de insolvenţă şi creanţelor ce fac obiectul unui mandat ad-hoc, concordat preventiv ori al unei înţelegeri încheiate ca urmare a unei negocieri extrajudiciare de restructurare a datoriilor unei societăţi [art. 1 alin. (2)];
– contractelor încheiate între profesionişti şi consumatori [art. 1 alin. (2)];
– plăţilor efectuate în temeiul unei cambii sau al unui cec sau plăţilor reprezentând compensaţii pentru daune, inclusiv cele efectuate de societăţile de asigurare [în tăcerea Legii nr. 72/2013, a se vedea pct. 8 din preambulul Directivei 2011/7/UE].

Legea se aplică exclusiv raporturilor dintre profesioniştii care exploatează o întreprindere cu scop lucrativ sau între aceştia şi o autoritate contractantă.

Prin „autoritate contractantă” se înţelege, potrivit art. 2 pct. 1 din Legea nr. 72/2013:
a) orice autoritate publică a statului român, care acţionează la nivel central, regional
sau local;
b) orice organism de drept public, altul decât cel prevăzut la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general, fără scop lucrativ, şi care se află în cel puţin una dintre următoarele situaţii:
(i) este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către alt organism de drept public;
(ii) se află în subordinea sau este supus controlului unei autorităţi contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;
(iii) în componenţa consiliului de administraţie ori, după caz, a consiliului de supraveghere şi directoratului, mai mult de jumătate din numărul membrilor sunt numiţi de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către alt organism de drept public;
c) orice asociere formată de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b).

Observăm că definiţia noţiunii de „autoritate contractantă” din cuprinsul art. 2 pct. 1 din Legea nr. 72/2013 nu se identifică cu noţiunea de „autoritate contractantă” prevăzută de art. 1013 alin. (3) NCPC privind domeniul de aplicare a noii proceduri speciale a ordonanţei de plată[6], în sensul că Legea nr. 72/2013 nu mai menţionează în art. 2 pct. 1 autoritatea publică a unui stat membru al Uniunii Europene, aşa cum o face art. 1013 alin. (3) lit. a) NCPC, iar, pe de altă parte, art. 2 pct. 1 lit. b) din Legea nr. 72/2013 mai adaugă, spre deosebire de reglementarea din art. 1013 alin. (3) lit. b) NCPC, posibilitatea ca organismul de drept public ce constituie autoritatea contractantă să fie finanţat de/sau aflat în subordinea unui alt organism de drept public, tot astfel cum membrii din componenţa consiliului de administraţie pot fi numiţi de către un alt organism de drept public.

Aceste diferenţe privitoare la sfera noţiunii de „autoritate contractantă” pot fi mai uşor precizate în temeiul art. 2 din Directiva 2011/7/UE, a cărei transpunere a fost realizată de Legea nr. 72/2013, şi al art. 1 din Directiva 2004/18/CE. Astfel, „autoritate contractantă” înseamnă orice autoritate contractantă conform definiţiei prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. a) din Directiva 2004/17/CE şi la art. 1 alin. (9) din Directiva 2004/18/CE, indiferent de obiectul sau valoarea contractului.

În acest sens, atât art. 2 alin. (1) lit. a) din Directiva 2004/17/CE[7], cât şi art. 1 alin. (9) din Directiva 2004/18/CE[8] prevăd că prin „autorităţi contractante” se înţelege „statul, colectivităţile teritoriale, organismele de drept public, asociaţiile formate din una sau mai multe asemenea colectivităţi sau unul sau mai multe asemenea organisme de drept public”.

Prin urmare, se constată că în noţiunea de „autoritate contractantă” în sensul Legii nr. 72/2013 nu sunt incluse autorităţile publice ale unui alt stat membru al Uniunii Europene, tot astfel, cum în precizarea acestei noţiuni, se vor avea în vedere posibilitatea ca organismul de drept public care reprezintă o autoritate contractantă să poată fi finanţat sau subordonat unui alt organism de drept public, precum şi posibilitatea ca membrii săi să fie numiţi în majoritatea lor de către un alt asemenea organism.

Această lege se aplică şi contractelor de achiziţie publică, contractelor de concesiune de lucrări publice şi contractelor de concesiune de servicii, clarificând astfel polemica născută prin apariţia noilor dispoziţii procesuale civile, în sensul dacă procedura ordonanţei de plată este sau nu aplicabilă şi acestor tipuri de contracte[9].

Într-adevăr, potrivit dispoziţiilor art. 3 lit. f), g) şi h) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii[10], dar şi ale art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, aceste contracte sunt asimilate actelor administrative, ceea ce, la prima vedere, ar impune concluzia că, nefiind contracte civile [cum impune art. 1013 alin. (1) NCPC], nu le este aplicabilă procedura ordonanţei de plată.

Însă, aplicabilitatea Legii nr. 72/2013 şi, pe cale de consecinţă, a procedurii ordonanţei de plată (la care trimite art. 16 din Legea nr. 72/2013) contractelor de achiziţie publică, contractelor de concesiune de lucrări publice şi contractelor de concesiune de servicii se impune faţă de prevederile art. 1 alin. (1) din Legea nr. 72/2013, care fac referire expresă la „contract[ul] încheiat între profesionişti sau între aceştia şi o autoritate contractantă, contractul având ca obiect furnizarea de bunuri sau prestarea de servicii, inclusiv proiectarea şi execuţia lucrărilor publice, a clădirilor şi a lucrărilor de construcţii civile”.

2. Clauze abuzive

2.1. Noţiune. Obiect

Este considerată abuzivă practica sau clauza contractuală prin care se stabileşte în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul, termenul de plată, nivelul dobânzii pentru plata întârziată sau al daunelor-interese suplimentare [art. 12 din Legea nr. 72/2013].

Astfel, clauza abuzivă poate privi:

● termenul de plată, astfel cum este reglementat de prevederile art. 3 şi art. 5 din Legea nr. 72/2013 în raporturile dintre profesionişti şi respectiv ale art. 6 şi art. 7 din aceeaşi lege în raporturile dintre profesionişti şi autorităţile contractante;
În raporturile dintre profesionişti, părţile pot stabili prin acord termenele pentru executarea obligaţiilor de plată, care, ca regulă, nu pot fi mai mari de 60 de zile calendaristice, iar clauza care, prin excepţie, stabileşte un termen mai mare este valabilă dacă nu este abuzivă, potrivit art. 12 din lege. Dacă nu s-a stabilit un termen de plată, acesta se determină potrivit art. 3 alin. (3) din Legea nr. 72/2013.
În raporturile dintre profesionişti şi autorităţile contractante, termenul de plată se stabileşte prin acordul părţilor, cu condiţia să nu se depăşească termenele prevăzute în art. 6 din lege. Doar în privinţa instituţiilor publice care activează în domeniul sănătăţii şi entităţilor publice care furnizează servicii medicale de sănătate, potrivit art. 6 alin. (4) din Legea nr. 72/2013, şi în mod excepţional în privinţa celorlalte autorităţi contractante în condiţiile stabilite de art. 7 alin. (1) teza a II-a din aceeaşi lege[11], termenele de plată pot ajunge la maxim 60 de zile calendaristice. Dacă părţile nu au stabilit termenele de plată, acestea se determină potrivit art. 6 din lege;

● nivelul dobânzii penalizatoare pentru întârzierea la plată şi termenul de la care se percepe, aceste elemente trebuind prevăzute cu respectarea condiţiilor prevăzute de Legea nr. 72/2013 şi respectiv art. 3 din O.G. nr.13/2011.
Dobânda penalizatoare curge de la scadenţă, asemănător tuturor obligaţiilor constând în plata unor sume de bani, potrivit art. 1535 NCC, cu diferenţa că în raporturile juridice supuse Legii nr. 72/2013 este exclusă – fiind considerată abuzivă – orice clauză care condiţionează punerea în întârziere pentru curgerea dobânzii sau care exclude posibilitatea aplicării de dobânzi penalizatoare sau stabileşte dobânzi penalizatoare inferioare celei legale, potrivit art. 14 lit. a) şi b) din lege.
În raporturile juridice supuse acestei legi, dobânda legală penalizatoare se stabileşte la nivelul ratei dobânzii de referinţă plus 8 puncte procentuale, potrivit art. 3 alin. (21) din O.G. nr. 13/2011, introdus prin art. 20 din Legea nr. 72/2013;

● nivelul daunelor-interese suplimentare, în special cel privind daunele-interese minimale prevăzut de art. 10 din Legea nr. 72/2013.
Pe temeiul art. 10 din lege, creditorul are dreptul la plata contravalorii în lei la data plăţii a sumei de 40 euro cu titlu de daune-interese suplimentare minimale, fără a fi ţinut să dovedească un prejudiciu şi fără a pierde dreptul, în măsura probării, la daune-interese suplimentare care exced acestei sume.

2.2. Tipuri de clauze sau practici abuzive

2.2.1. Clauze calificate (prezumate absolut) de lege ca abuzive

Anumite clauze sunt considerate de plano ca fiind abuzive, fără a mai fi necesară verificarea existenţei altor circumstanţe specifice cauzei [art. 14 din Legea nr. 72/2013]. Astfel sunt prezumate absolut ca fiind abuzive clauzele contractuale care:

a) exclud posibilitatea aplicării de dobânzi penalizatoare sau stabilesc dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare;

b) fixează o obligaţie de punere în întârziere pentru a opera curgerea dobânzilor;

c) prevăd un termen mai mare de la care creanţa produce dobânzi decât cel prevăzut la art. 3 alin. (3) sau, după caz, la art. 6 şi art. 7 alin. (1);

d) fixează, în contractele dintre profesionişti şi autorităţi contractante, un termen de plată mai mare decât cel prevăzut la art. 7 alin. (1);

e) elimină posibilitatea plăţii de daune-interese suplimentare;

f) stabilesc un termen pentru emiterea/primirea facturii.

2.2.2. Clauze sau practici calificabile ca abuzive. Criterii

Potrivit art. 13 din Legea nr. 72/2013, instanţa va putea determina caracterul abuziv al unei clauze sau al unei practici, ţinând cont de toate circumstanţele cauzei, în special de:

a) abaterile grave de la practicile statornicite între părţi sau de la uzanţele conforme ordinii publice sau bunelor moravuri;

b) nerespectarea principiului bunei-credinţe şi a principiilor de diligenţă în executarea obligaţiilor;

c) natura bunurilor sau serviciilor;

d) neprevederea motivelor obiective de derogare de la termenele de plată sau de la rata dobânzii, potrivit prevederilor acestei legi;

e) poziţia dominantă a cocontractantului în raport cu o întreprindere mică sau mijlocie.

2.3. Sancţiunea aplicabilă clauzelor abuzive

Potrivit art. 15 din Legea nr. 72/2013, clauzele abuzive sunt lovite de nulitate absolută, putând antrena şi răspunderea patrimonială pentru prejudiciile cauzate de clauzele şi practicile abuzive, potrivit prevederilor Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare.

Partea prejudiciată prin stipularea în contract a unei clauze abuzive va putea astfel, alături de posibilitatea invocării nulităţii clauzei, să solicite despăgubiri pentru repararea prejudiciilor cauzate de astfel de clauze sau de practicile vădit inechitabile, în condiţiile legii civile.

2.3.1. Nulitatea absolută

Instanţa va trebui, din oficiu, să identifice în cuprinsul contractului încheiat între profesionişti sau între aceştia şi autorităţile contractante clauzele calificate de lege ca abuzive, tot astfel cum va trebui să interpreteze şi să califice, dacă se impune, ca fiind abuzive celelalte clauze contractuale sau practici impuse prin contract.

Sancţiunea aplicabilă clauzelor abuzive este nulitatea absolută a acestora [art. 15 alin. (1) din Legea nr. 72/2013], fiind indiferent că respectiva clauză este considerată abuzivă prin calificarea legii [art. 14 din Legea nr. 72/2013] sau, dimpotrivă, a instanţei [art. 13 din Legea nr. 72/2013].

Posibilitatea invocării din oficiu a caracterului abuziv al clauzei derivă din regimul juridic al nulităţii absolute prevăzute de art. 15 alin. (1) din Legea nr. 72/2013, reglementat de dispoziţiile noului Cod civil, care, în art. 1247 alin. (3), prevede expres că „instanţa este obligată să invoce din oficiu nulitatea absolută”.

Constatând caracterul abuziv al unei clauze, instanţa va înlătura efectele respectivei clauze, putând proceda chiar la pronunţarea nulităţii absolute, în cazul în care partea solicită acest lucru pe cale de acţiune principală sau prin cerere reconvenţională.

În cazul în care caracterul abuziv al clauzei a fost invocat doar pe cale de excepţie de către una dintre părţi [potrivit art. 1247 alin. (2) NCC; precizăm că această „excepţie” nu este una de natură procedurală, ci are caracterul unei apărări de fond, după distincţia regăsită în textul art. 31 NCPC] sau de către instanţă, din oficiu, clauza nu va putea fi anulată prin dispozitivul hotărârii, ci instanţa se va limita doar la a nu da efect clauzei, declararea nulităţii clauzei putând interveni doar când a fost solicitată de către partea prejudiciată pe cale principală sau reconvenţională.

În acest context, subliniem că, alături de persoana prejudiciată prin clauzele sau practicile abuzive, Legea nr. 72/2013, prin art. 19 lit. b), recunoaşte legitimare procesuală activă şi organizaţiilor patronale reprezentative [chemate împreună cu membrii acestora de a veghea la respectarea drepturilor conferite de această lege – art. 18 alin. (1) din Legea nr. 72/2013], care au dreptul „de a introduce acţiuni în justiţie pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale membrilor lor, în special acţiuni în anularea clauzelor abuzive şi în constatarea practicilor abuzive”.

Competentă general, material şi teritorial să cenzureze caracterul abuziv al clauzei este instanţa în faţa căreia se invocă pe cale de apărare (excepţie) sau din oficiu caracterul abuziv. Sesizarea pe cale principală va urma regulile de competenţă materială (valoarea obiectului cererii, natura contractului) şi teritorială (relativă, alternativă, facultativă sau, respectiv, exclusivă) prevăzute de lege.

De pildă, în cazul în care clauza abuzivă este inserată într-un contract de achiziţie publică, competenţa materială şi teritorială a instanţei se stabileşte potrivit art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 (astfel cum a fost modificat prin art. I pct. 69 din O.U.G. nr. 77/2012[12]), în sensul că procesele şi cererile privind nulitatea sau anularea contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în a cărui circumscripţie se află sediul autorităţii contractante.

Având în vedere că, potrivit art. 16 din Legea nr. 72/2013, creditorul poate obţine un titlu executoriu prin procedura ordonanţei de plată prevăzută de art. 1013-1024 NCPC, învederăm că nimic nu se opune ca, în cadrul procedurii ordonanţei de plată, instanţa să verifice – fie la solicitarea debitorului pe calea apărării acestuia, fie chiar din oficiu – caracterul abuziv al clauzelor inserate în contractele încheiate între profesionişti sau între aceştia şi autorităţile contractante şi, pe cale de consecinţă, să refuze efectele acestor clauze.

Însă, foarte important, subliniem că, în procedura ordonanţei de plată, instanţa nu va putea declara nulitatea absolută a vreunei clauze abuzive. Concluzia este impusă de specificitatea procedurii ordonanţei de plată şi de sfera de aplicare a acesteia, cererea reconvenţională a debitorului (singurul care ar avea interesul să solicite declararea nulităţii clauzei inserate în contractul invocat de creditor) neputând avea alt obiect decât cel configurat de art. 1013 alin. (1) NCPC pentru cererea introductivă a creditorului-reclamant, obiect care exclude posibilitatea de a solicita şi obţine desfiinţarea (nulitate, anulare, rezoluţiune, reziliere) contractului.

În ceea ce priveşte taxa judiciară de timbru aplicabilă cererilor principale şi cererilor reconvenţionale prin care se solicită declararea nulităţii clauzei abuzive (doar în cazul acestora punându-se problema obligaţiei de plată a taxei judiciare de timbru, nu şi în situaţia în care se invocă caracterul abuziv pe cale de apărare), va fi aplicabilă, în lipsa unor prevederi speciale în materia taxelor judiciare de timbru privitoare la natura contractului sau calitatea părţilor, dispoziţia art. 3 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru[13], potrivit căreia se taxează în funcţie de valoarea cererii acţiunile în constatarea nulităţii sau în anularea unui act juridic patrimonial, însă cererea privind repunerea părţilor în situaţia anterioară este scutită de taxă de timbru, dacă este accesorie acestor cereri.

2.3.2. Problema aplicării sancţiunii nulităţii contractelor în curs de derulare la data intrării în vigoare a Legii nr. 72/2013

Potrivit art. 21 din Legea nr. 72/2013, „dispoziţiile prezentei legi, cu excepţia prevederilor art. 15 (privitoare la sancţiunea nulităţii absolute şi a răspunderii patrimoniale – s.n.), nu sunt aplicabile obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi”.

Prin urmare, ar părea că dispoziţiile privind sancţiunea nulităţii absolute a clauzelor abuzive, prevăzute de art. 15, ar constitui o excepţie de la regula aplicării Legii nr. 72/2013 doar contractelor încheiate ulterior intrării sale în vigoare, cu consecinţa sancţionării tuturor clauzelor abuzive existente în contractele încheiate chiar anterior apariţiei Legii nr. 72/2013.

Aplicarea dispoziţiilor privind sancţiunea nulităţii absolute clauzelor inserate în contractele în curs la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 72/2013, pentru încălcarea unor cerinţe neprevăzute de legea în vigoare la data încheierii contractului, poate pune, serios, problema încălcării principiului neretroactivităţii legii civile.

Potrivit art. 15 alin. (2) din Constituţia României, „legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile”, iar, potrivit art. 102 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil[14], „Contractul este supus dispoziţiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat în tot ceea ce priveşte încheierea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea sa”.

Ulterior apariţiei Legii nr. 72/2013 s-a adoptat O.G. nr. 29/2013 privind reglementarea unor măsuri bugetare[15], care, în art. 19 alin. (1), prevede că: „Obligaţiile de plată a unor sume de bani rezultând din contractele prevăzute la art. 21 din Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante au regimul stabilit potrivit clauzelor contractuale şi dispoziţiilor legale în vigoare la data încheierii sau, după caz, modificării acestora”.

Nevoia unei clarificări – dovedită, în final, a fi una plurivocă, având în vedere prevederea expresă a art. 21 din Legea nr. 72/2013, care se menţine neschimbată – a fost determinată, probabil, de antamarea, odată cu intrarea în vigoare a legii, a unor probleme serioase generate de aplicarea art. 15, la care trimite art. 21 din Legea nr. 72/2013 şi care ar permite sancţionarea cu nulitatea absolută a unor clauze inserate chiar în contracte încheiate anterior intrării în vigoare a acestei legi.

O astfel de interpretare ar face necesar ca toţi contractanții cărora le sunt aplicabile prevederile Legii nr. 72/2013 să-şi revizuiască toate clauzele contractului încheiat anterior, ceea ce poate ridica probleme privitoare atât la retroactivitatea legii civile, cât şi la stabilitatea raporturilor juridice.

Din perspectiva Directivei nr. 2011/7/UE, pe care o transpune Legea nr. 72/2013, această chestiune este lăsată la aprecierea statelor membre, prevăzându-se în art. 12 alin. (4) al Directivei că: „În transpunerea prezentei directive statele membre decid dacă exclud contractele care au fost încheiate înainte de 16 martie 2013”.

Legiuitorul român a ales, inspirat, să sustragă de la aplicabilitatea Legii nr. 72/2013 contractele încheiate anterior intrării sale în vigoare, dar, nefericit, a permis sancţiunea nulităţii absolute pentru clauzele abuzive din aceste contracte anterioare.

Trebuie observat însă că, prin conţinutul său, art. 21 exceptează de la neretroactivitate doar aplicarea sancţiunii nulităţii absolute şi răspunderea patrimonială (art. 15), fără însă a trimite şi la art. 12-14 din lege privitoare la noţiunea, calificarea şi determinarea caracterului abuziv al unei clauze, privând interpretul clauzei şi pe cel chemat să aplice sancţiunea nulităţii absolute de instrumentele de identificare şi calificare a clauzelor ca fiind abuzive.

Dacă însă legiuitorul a încercat prin art. 19 alin. (1) din O.G. nr. 29/2013 să suprime indirect excepţia privind sancţionarea clauzelor abuzive din contractele încheiate anterior, demersul său este, dacă nu unul eşuat, cel puţin ambiguu, în condiţiile în care art. 21 din Legea nr. 72/2013 a rămas neschimbat.

Încă înainte de apariţia O.G. nr. 29/2013 s-a emis şi un punct de vedere pertinent şi acceptabil, mai ales din perspectiva cuprinsului art. 19 alin. (1) şi (2) din O.G. nr. 29/2013, în sensul că menţionarea excepţiei privitoare la clauzele abuzive ar fi rezultatul unei erori materiale strecurate în conţinutul art. 21 din Legea nr. 72/2013, prin care se dorea, în fapt, a se face referire la art. 16 din lege privitor la procedura specială a ordonanţei de plată, şi nicidecum la art. 15 privitor la clauzele abuzive.

Astfel, s-a susţinut că „(…) în cadrul proiectului iniţial al Legii (nr. 72/2013 – n.n.), astfel cum a fost publicat şi supus dezbaterii publice pe pagina de internet a Ministerului Justiţiei, (…) art. 20 avea o formulare identică cu cea a art. 21 din textul Legii publicate în Monitorul Oficial. Această decalare a textelor rezultă din inserarea în textul Legii publicate în Monitorul Oficial a unui nou articol, care nu existase în proiectul iniţial, anume art. 11 (cu privire la contractele avansuri). Mai mult, art. 15, la care trimitea art. 20 din proiectul de lege, era, de fapt, actualul art. 16 din Lege, care face vorbire despre procedura ordonanţei de plată, aflată la dispoziţia creditorilor în cazul întârzierii debitorilor în efectuarea plăţilor. Într-adevăr, putem înţelege de ce un litigiu rezultând dintr-un astfel de contract, chiar anterior intrării în vigoare a Legii, va fi supus, dacă este cazul, acestei proceduri mai rapide şi mai simplificate, în acord cu dispoziţiile noului Cod de procedură civilă. Această eroare materială ar putea avea efecte deosebit de serioase pentru contractele în curs şi ar trebui rectificată în cel mai scurt timp(…)”[16].

În forma sa existentă la acest moment, art. 21 din Legea nr. 72/2013 ridică atât problema retroactivităţii legii noi cu privire la clauze cuprinse în contracte încheiate sub imperiul altei legi, cât şi problema dificultăţilor de aplicare a prevederilor art. 15 (privitoare la sancţiune şi răspundere) în lipsa suportului metodologic (noţiunea, calificarea şi determinarea caracterului abuziv al clauzei) oferit de prevederile art. 12-14 din aceeaşi lege.

S-ar fi impus ca legiuitorul să opteze pentru excluderea de la aplicarea legii a contractelor încheiate anterior, sub toate aspectele şi în privinţa tuturor clauzelor pe care acestea le conţin.

Însă, în  sensul acestei maniere de aplicare a Legii nr.72/2013  poate fi  interpretat demersul legiuitorului care, prin alin. (2) al art. 19 din O.G. nr. 29/2013 – chiar contrar regulilor de tehnică legislativă –, a reprodus cu exactitate conţinutul art. 16 din Legea nr. 72/2013 privitor la posibilitatea creditorului de a recurge la procedura ordonanţei de plată pentru a obţine titlul executoriu.

Într-adevăr, textul art.16 din Legea nr. 72/2013 şi cel al art. 19 alin. (2) din O.G. nr. 29/2013 sunt identice: „Dacă debitorul întârzie în efectuarea plăţii, creditorul poate obţine un titlu executoriu prin procedura ordonanţei de plată, prevăzută de dispoziţiile art. 1.013-1.024 din cadrul Titlului IX din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările şi completările ulterioare”.

Astfel, considerăm că trimiterea la art. 15 din cuprinsul art. 21 al Legii nr. 72/2013 s-a dorit a fi, în realitate, o precizare privitoare la posibilitatea creditorului de a recurge la procedura ordonanţei de plată (art. 15 din proiectul de lege şi respectiv art.16 din forma finală a legii), inclusiv în cazul în care contractul a fost încheiat anterior intrării sale în vigoare, şi nu la posibilitatea aplicării sancţiunii nulităţii absolute clauzelor din contractele în curs la momentul apariţiei Legii nr. 72/2013.

Concluziv, având în vedere precizarea adusă de art. 19 alin. (1) din O.G. nr. 29/2013, precum şi problematica născută prin exceptarea sancţiunii nulităţii absolute de la neretroactivitatea legii respective, apreciem că prevederile art. 21 se interpretează în sensul că dispoziţiile Legii nr. 72/2013 nu se vor aplica niciunei clauze cuprinse în contractele încheiate anterior intrării sale în vigoare.

[1] Publicată în M. Of. nr. 182 din 2 aprilie 2013.
[2] Republicată în M. Of. nr. 543 din 3 august 2012.
[3] Pentru o analiză pe larg a dispoziţiilor  acestui act, a se vedea V. Bozeşan, Ordonanţa de plată şi cererile de valoare redusă. Comentarii şi jurisprudenţă potrivit noului Cod de procedură civilă, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2014.
[4] Publicată în JO L 48 din 23 februarie 2011.
[5] Publicată în JO L 200 din 8 august 2000.
[6] (3) Prin autoritate contractantă, în sensul alin. (1), se înţelege:
a) orice autoritate publică a statului român sau a unui stat membru al Uniunii Europene, care acţionează la nivel central, regional sau local;
b) orice organism de drept public, altul decât cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general, fără scop lucrativ, şi care se află în cel puţin una dintre următoarele situaţii:
(i) este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a);
(ii) se află în subordinea sau este supus controlului unei autorităţi contractante, astfel cum este definită la lit. a);
(iii) în componenţa consiliului de administraţie ori, după caz, a consiliului de supraveghere şi directoratului, mai mult de jumătate din numărul membrilor sunt numiţi de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a);
c) orice asociere formată de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b).
[7] Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale (JO L 134 din 30 aprilie 2004).
[8] Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri sau de servicii (JO L 134 din 30 aprilie 2004)
[9] A. Constanda, în G. Boroi (coord.), Noul Cod de procedură civilă, Comentariu pe articole, Vol. II. Art. 527-1133, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 606.
[10] Publicată în M. Of. nr. 418 din 15 mai 2006. Potrivit art. 3 lit. f), g) şi h) din O.U.G. nr. 34/2006: „(…) f) contract de achiziţie publică – contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul ori mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii;
g) contract de concesiune de lucrări publice – contractul care are aceleaşi caracteristici ca şi contractul de lucrări, cu deosebirea că în contrapartida lucrărilor executate contractantul, în calitate de concesionar, primeşte din partea autorităţii contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor pe o perioadă determinată sau acest drept însoţit de plata unei sume de bani prestabilite;
h) contract de concesiune de servicii – contractul care are aceleaşi caracteristici ca şi contractul de servicii, cu deosebirea că în contrapartida serviciilor prestate contractantul, în calitate de concesionar, primeşte din partea autorităţii contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata serviciile pe o perioadă determinată sau acest drept însoţit de plata unei sume de bani prestabilite”.
Potrivit art. 31 din aceeaşi lege, contractele de achiziţie publică sunt: a) contracte de lucrări; b) contracte de furnizare; c) contracte de servicii.
[11] Potrivit art. 7 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 72/2013, în mod excepţional, părţile pot stipula un termen de plată de maximum 60 de zile calendaristice, dacă acesta este stabilit expres în contract şi în documentaţia achiziţiei şi este obiectiv justificat, ţinând cont de natura sau caracteristicile specifice ale contractului, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă, în sensul art. 12.
[12] O.U.G. nr. 77 din 27 noiembrie 2012 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în M. Of. nr. 827 din 10 decembrie 2012. Potrivit art. IV din O.U.G. nr. 77/2012: „Dispoziţiile prezentei ordonanţe de urgenţă intră în vigoare la 1 ianuarie 2013”.
[13] Publicată în M. Of. nr. 392 din 29 iunie 2013.
[14] Publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011.
[15] Publicată în M. Of. nr. 550 din 30 august 2013.
[16] A se vedea D. Ristici, A. Potlog (DLA Piper România), Legea nr. 72(2013) privind combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată. Controverse. Neconcordanţe. Clarificări, în postarea din 3 iulie 2013, disponibilă pe site-ul www.bizlawyer.ro.

 

Please follow and like us: