Prezentul extras face parte din volumul In Honorem Ioan Muraru. Despre Constitutie in mileniul III. Coordonatori: Ștefan Deaconu, Elena Simina Tănăsescu
O perspectivă constituțională asupra hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauza Achmea.
Prof. univ. dr. Flavius Antoniu BAIAS
Facultatea de Drept, Universitatea din București
Constantin PINTILIE
Avocat, Baroul București
Rezumat: Articolul analizează implicațiile recentei hotărâri aparținând Curții de la Luxemburg, pronunțate în cauza Achmea, aducând în discuție caracterul său ultra vires, în sensul că ar putea reprezenta o încălcare a prerogativelor exclusive pe care statele membre ale UE și le-au păstrat. Printre acestea, se numără, pe termen scurt, blocarea executării pe teritoriul unional a unei obligații în valoare de cel puțin 22,1 milioane de euro pe care statul slovac o datora unui investitor privat, iar pe termen lung, desființarea tratatelor bilaterale de investiții (TBI) dintre statele membre, măsură pe care majoritatea statelor membre UE s-au angajat până în luna decembrie a acestui an să o pună în aplicare. Chiar dacă pentru moment, Slovacia și celelalte state care au susținut incompatibilitatea mecanismului de soluționare a disputelor rezultând din TBI-uri cu tratatele Uniunii sunt aparent încântate de soluția din Achmea, reversul medaliei s-ar putea să fie observat ceva mai târziu.
Cuvinte-cheie: arbitraj, investiții, drept unional, tratat bilateral de investiții, constituționalitate, caracter ultra vires.
Introducere
Prin Hotărârea din data de 6 martie 2018 din cauza C-284/16[1], Curtea de Justiție a Uniunii Europene („C.J.U.E.”) a fost chemată să se pronunțe cu privire la compatibilitatea clauzei arbitrale cuprinse într-un tratat bilateral de investiții, încheiat în 1991 între Olanda și Cehoslovacia, cu prevederile art. 18[2], art. 267[3] și art. 344[4] din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene („TFUE”).
În esență, C.J.U.E. a analizat compatibilitatea dispozițiilor din TFUE citate în paragraful anterior cu prevederile art. 8 din Acordul privind promovarea și protecția reciprocă a investițiilor între Regatul Țărilor de Jos și Republica Federală Cehă și Slovacă („TBI Olanda/Slovacia”). Aceste din urmă dispoziții instituiau mecanismul de soluționare a diferendelor dintre un investitor străin și statul gazdă[5] prin intermediul unui tribunal arbitral. Contrar opiniei instanței de trimitere[6], concluziilor Avocatului General Melchior Wathelet[7] și observațiilor unora dintre statele membre[8], C.J.U.E. a statuat, prin hotărârea Achmea, că mecanismul de soluționare a disputelor dintre investitori și state, prin intermediul unor tribunale arbitrale reglementate în tratatele bilaterale de investiții („TBI”), încheiate între statele membre ale Uniunii Europene, contravine art. 267 și art. 344 TFUE, aducând atingere principiului autonomiei dreptului Uniunii Europene.
Hotărârea Achmea îndeplinește toate premisele pentru a fi considerată un punct de reper nu doar în jurisprudența Curții de la Luxemburg, dar și în ansamblul procesului de evoluție a ordinii juridice a Uniunii Europene. Cauza a pus în discuție relația dintre ordinea juridică a Uniunii Europene și dreptul internațional investițional, în joc fiind aproximativ 181 de TBI-uri intra-UE, pe lângă alte multiple consecințe pe care hotărârea Achmea s-ar putea să le aibă în viitor[9].
În acest context, hotărârea C.J.U.E. nu putea să nu nască numeroase comentarii, fiind analizată deopotrivă de către specialiștii în dreptul Uniunii Europene și de către cei în drept internațional[10]. Într-o lucrare recentă s-a încercat sintetizarea principalelor critici care sunt aduse hotărârii Achmea[11]. Astfel, autorii au identificat patru mari critici care au fost formulate în literatura juridică[12]:
a) în primul rând, hotărârea Achmea este motivată într-o manieră foarte sumară și nu răspunde anumitor argumente punctuale prezentate Curții[13];
b) în al doilea rând, raționamentul Curții pare pe alocuri fragmentat din punct de vedere al logicii juridice, ceea ce este o posibilă consecință a motivării sumare;
c) în al treilea rând, hotărârea Achmea este criticată pentru poziția mult prea radicală îmbrățișată de C.J.U.E., Curtea refuzând să adopte o alternativă care ar fi permis supraviețuirea mecanismului prevăzut de TBI-uri în cadrul Uniunii, fără a afecta autonomia ordinii juridice a Uniunii Europene (așa cum vom arăta ulterior, într-o oarecare măsură, îmbrățișăm această din urmă critică);
d) în fine, hotărârea Achmea a fost criticată pentru poziția exclusivistă, expansionistă și vetustă cu privire la autonomia ordinii juridice a Uniunii Europene, în condițiile în care riscul pe care îl prezintă TBI-urile este unul mai degrabă ipotetic[14]; în acest ultim sens, un autor aprecia raționamentul C.J.U.E. din hotărârea Achmea ca fiind un „proiect utopic de autarhie normativă”[15].
În orice caz, criticile aduse hotărârii Achmea ni se par a fi mult prea vehemente. Soluția Curții nu este chiar atât de neașteptată, fiind oarecum previzibilă în contextul de ansamblu al opticii abordate de C.J.U.E. în hotărârile și avizele în care s-a ridicat problema autonomiei dreptului Uniunii în raport cu dreptul internațional[16]. Dincolo de toate aceste aspecte, hotărârea Achmea tranșează în mare măsură problema compatibilității TBI-urilor dintre statele membre, problemă ce fusese deja analizată de peste un deceniu înainte de soluția Curții de la Luxemburg[17].
În același timp, hotărârea Achmea poată fi citită și din alte perspective decât dreptul Uniunii Europene și dreptul internațional investițional. Prin efectul pe care l-a produs, această hotărâre a blocat executarea pe teritoriul Uniunii a unei obligații de cel puțin 22,1 milioane de euro pe care statul slovac o datora unui investitor privat, în baza hotărârii arbitrale prin care se constatase că Slovacia a încălcat prevederile TBI Olanda/Slovacia. Pentru moment, Slovacia și celelalte state care au susținut incompatibilitatea mecanismului de soluționare a disputelor rezultând din TBI-uri cu tratatele Uniunii sunt aparent încântate de soluția din Achmea. Însă reversul medaliei s-ar putea să fie observat ceva mai târziu, căci un posibil efect al hotărârii C.J.U.E. ar putea fi acela de îngustare a marjei de acțiune pe care statele membre o au în domeniile în care și-au păstrat competența exclusivă. După hotărârea Achmea, o instanță învestită cu soluționarea unei cereri de anulare sau de contestare a punerii în executare a hotărârii arbitrale, de principiu, ar trebui să admită opoziția statului, fără a putea să verifice dacă în litigiul arbitral respectiv s au ridicat aspecte care să impună aplicarea și interpretarea dreptului Uniunii Europene. Mai mult, în lumina hotărârii Achmea, s-ar putea susține că statele membre nu mai au posibilitatea de a încheia tratatele bilaterale prin care instituie mecanisme speciale de soluționare a diferendelor, astfel cum era cel prevăzut în art. 8 din TBI Olanda/Slovacia, nici măcar în domeniile care nu intră în competența Uniunii Europene.
În acest context, ne punem întrebarea dacă nu cumva, sub vălul protecției ordinii juridice a Uniunii Europene, C.J.U.E. a făcut un pas prea mare în sensul integrării europene, prin faptul că nu a circumstanțiat incompatibilitatea clauzei arbitrale din TBI-uri cu art. 267 și art. 344 TFUE numai la cazurile în care dreptul Uniunii Europene este în concret aplicabil în disputa dintre un stat membru și un investitor dintr-un alt stat membru (cu alte cuvinte, numai la acele situații care ar fi intrat în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii). Un asemenea „pas prea mare” ar putea ridica anumite semne de întrebare și dintr-o perspectivă constituțională națională, cum ar fi caracterul ultra vires al hotărârii Achmea sau chiar afectarea identității constituționale a statelor membre.
Astfel, în cele ce urmează, vom realiza mai întâi o prezentare a hotărârii Achmea (Secțiunea a II-a), pentru ca mai apoi să analizăm eventualele argumente pe care s-ar putea întemeia ideea caracterului ultra vires sau chiar cea a încălcării identității constituționale a statelor membre ca efect al hotărârii Achmea (Secțiunea a III-a). În ultima parte a articolului vom prezenta concluziile noastre, precum și câteva aspecte privind posibila viitoare evoluție a problematicii tratatelor bilaterale de investiții intra-EU (Secțiunea a IV-a).
____
[1] C.J.U.E., cauza C-284/16, Slowakische Republik c. Achmea BV, EU:C:2018:158, Hotărârea din 6 martie 2018, menționată în continuare, brevitatis causa, „hotărârea Achmea” sau „hotărârea din cauza Achmea”.
[2] Art. 18 TFUE are următorul conținut: „În domeniul de aplicare a tratatelor și fără a aduce atingere dispozițiilor speciale pe care le prevăd, se interzice orice discriminare exercitată pe motiv de cetățenie sau naționalitate. Parlamentul European și Consiliul, hotărând în conformitate cu procedura legislativă ordinară, pot adopta orice norme în vederea interzicerii acestor discriminări”.
[3] Art. 267 TFUE are următorul conținut: „Curtea de Justiție a Uniunii Europene este competentă să se pronunțe, cu titlu preliminar, cu privire la:
(a) interpretarea tratatelor;
(b) validitatea și interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii; În cazul în care o asemenea chestiune se invocă în fața unei instanțe dintr-un stat membru, această instanță poate, în cazul în care apreciază că o decizie în această privință îi este necesară pentru a pronunța o hotărâre, să ceară Curții să se pronunțe cu privire la această chestiune. În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în fața unei instanțe naționale ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanță este obligată să sesizeze Curtea. În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în fața unei instanțe judecătorești naționale privind o persoană supusă unei măsuri privative de libertate, Curtea hotărăște în cel mai scurt termen”.
[4] Art. 344 TFUE are următorul conținut: „Statele membre se angajează să nu supună un diferend cu privire la interpretarea sau aplicarea tratatelor unui alt mod de soluționare decât cele prevăzute de acestea”.
[5] Mecanism cunoscut sunt denumirea de Investor-State dispute settlement (ISDS).
[6] Instanța de trimitere a fost Curtea Federală de Justiție din Germania, Budesgerichtshof.
[7] Concluziile Avocatului General Melchior Wathelet prezentate la 19 septembrie 2017, în cauza C-284/16, Republica Slovacă c. Achmea, EU:C:2917:699, citate în continuare, brevitatis causa, „Concluziile A.G. Wathelet”. Pentru o analiză critică a concluziilor Avocatului General, a se vedea A. TOMA-BIANOV, The twisted tale of the compatibility of an ISDS clause estasbished by an intra-EU BIT with the EU law: a scrutiny of the Advocate General Wathelet’s opion in the Achmea case, în Law Review nr. 2/2017, vol. VII, pp. 3-23.
[8] A se vedea Concluziile AG Wathelet, parag. 34-37. Menționăm că marea majoritate a statelor care au intervenit în procedură au susținut poziția Slovaciei, în sensul incompatibilității art. 8 din TBI Olanda/Slovacia cu TFUE.
[9] A se vedea N. DE SADELEER, The End of the Game: The Autonomy of the EU Legal Order Opposes Arbitral Tribunal sunder Bilateral Investment Treaties Concluded between Two Member States, în European Journal of Risk Regulation nr. 9/2018, pp. 355-371.
[10] În plus, față de lucrările citate în mod particular în această lucrare, menționăm și următoarele articole care analizează hotărârea Achmea: B. ARP, European Court of Justice— reference for a preliminary ruling—bilateral investment treaties— investment arbitration— relationship between EU law and investment treaties—concept of „court or tribunal” under EU law—autonomy of EU law, în The American Journal of International Law nr. 3/2018, vol. 112:3, pp. 466 – 472; J. HILLEBRAND POHL, Intra-EU Investment Arbitration after the Achmea Case: Legal Autonomy Bounded by Mutual Trust? în European Constitutional Law Review nr. 4/2018, vol. 14, 2018, pp. 767-791; C. ECKES, Some Reflections on Achmea’s Broader Consequences for Investment Arbitration în European Papers nr. 1/2019, vol. 4, pp. 79-97; S. GASPAR-SZILAGYI, It in not just about investor-state arbitration: a look at case c-284/16, Achmea BV, în European Papers nr. 1/2018, vol. 3, pp. 357-373.
[11] A se vedea S. BARBOU DES PLACES, E. CIMIOTTA, J. SANTOS VARA, Achmea between international law and European Union law, în European Papers nr. 1/2019, vol. 4, pp. 7-17.
[12] A se vedea S. BARBOU DES PLACES, E. CIMIOTTA, J. SANTOS VERA, loc. cit., pp. 9-11.
[13] De exemplu, Curtea nu a analizat TBI-ul din perspectiva incompatibilității cu art. 18 TFUE, drept pentru care nu a răspuns argumentului forte al Comisiei, în sensul că tratatele bilaterale de investiții intra-UE ar reglementa un regim discriminatoriu pentru investitorii provenind din statele membre, altele decât cele care sunt părți la tratatul bilateral, deoarece nu aceștia din urmă nu ar avea acces la același sistem de protecție pentru investițiile lor. Cu toate acestea, în condițiile în care C.J.U.E. a statuat deja incompatibilitatea cu art. 267 și art. 344 TFUE, nu ar mai fi fost necesară și o analiză din perspectiva art. 18 TFUE.
[14] A se vedea S. BARBOU DES PLACES, E. CIMIOTTA, J. SANTOS VERA, loc. cit., pp. 10-11.
[15] A se vedea Y. NOUVEL, apud S. BARBOU DES PLACES, E. CIMIOTTA, J. SANTOS VERA, loc. cit., p. 11.
[16] A se vedea L. PANTALEO, The Particupation of the EU in International Dispute Settlement: Lessons from EU Investment Agreements, Springer – Asser Press, 2019, 43-65. Autorul examinează practica C.J.U.E. relevantă, identificând următoarele avize și hotărâri care prezintă relevanță: Avizul 1/76, EU:C:1977:63; Avizul 1/91, EU:C:1991:490; Hotărârea din 30 mai 2006, C-459/03, EU:C:2006:345; Avizul 1/09, EU:C:2011:123; Avizul 2/13, EU:C:2014:2454.
[17] A se vedea, de exemplu: A.J. BĚLOHLÁVEK, Protecția investițiilor străine directe în Uniunea Europeană, Ed. C.H. Beck, București, 2011, p. 48 și următoarele; S. HINDELANG, Circumventing Primacy of EU Law and the CJEU’s Judicial Monopoly by Resorting to Dispute Resolution Mechanism Provided for in Inter-se Treaties? The Case of Intra-EU Investment Arbitration, în Legal Issues of Economic Integration nr. 2/2012, vol. 39.
Volumul va fi lansat în cadrul evenimentelor dedicate aniversării a 160 de ani de la înființarea Facutății de Drept – Universitatea din București.
